L’ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017, ratifiée par la loi 2018-217 du 29 mars 2018, a profondément modifié le régime des sanctions du licenciement sans cause réelle et sérieuse en instaurant un barème d’indemnisation.
Ce barème s’applique pour les licenciements prononcés depuis le 24 septembre 2017. Pour ceux prononcés avant, et dont les contestations sont toujours en cours devant les juridictions, les anciennes dispositions du Code du travail continuent de s’appliquer.
- Le barème prud’homal
L’article L. 1235-3 du Code du travail prévoit en premier lieu la possibilité pour le juge de proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise lorsque son licenciement est jugé abusif.
Ce n’est que lorsque le salarié refuse sa réintégration que le barème d’indemnisation s’applique.
Le barème dépend de l’ancienneté du salarié, à la date de son licenciement, et de l’effectif de l’entreprise (plus ou moins de 11 salariés).
Il prévoit une indemnité minimale et une maximale.
| Ancienneté du salarié (années complètes) | Indemnité minimale (en mois de salaire brut) | Indemnité maximale (en mois de salaire brut) | Ancienneté du salarié (années complètes) | Indemnité minimale (en mois de salaire brut) | Indemnité maximale (en mois de salaire brut) |
| 0 | – | 1 | 15 | 3 | 13 |
| 1 | 1 (1) | 2 | 16 | 3 | 13,5 |
| 2 | 3 (1) | 3,5 | 17 | 3 | 14 |
| 3 | 3 (2) | 4 | 18 | 3 | 14,5 |
| 4 | 3 (2) | 5 | 19 | 3 | 15 |
| 5 | 3 (3) | 6 | 20 | 3 | 15,5 |
| 6 | 3 (3) | 7 | 21 | 3 | 16 |
| 7 | 3 (4) | 8 | 22 | 3 | 16,5 |
| 8 | 3 (4) | 8 | 23 | 3 | 17 |
| 9 | 3 (5) | 9 | 24 | 3 | 17,5 |
| 10 | 3 (5) | 10 | 25 | 3 | 18 |
| 11 | 3 | 10,5 | 26 | 3 | 18,5 |
| 12 | 3 | 11 | 27 | 3 | 19 |
| 13 | 3 | 11,5 | 28 | 3 | 19,5 |
| 14 | 3 | 12 | 29 et + | 3 | 20 |
| (1) 0,5 mois de salaire brut si l’entreprise emploie habituellement moins de 11 salariés. (2) 1 mois de salaire brut si l’entreprise emploie habituellement moins de 11 salariés. (3) 1,5 mois de salaire brut si l’entreprise emploie habituellement moins de 11 salariés. (4) 2 mois de salaire brut si l’entreprise emploie habituellement moins de 11 salariés. (5) 2,5 mois de salaire brut si l’entreprise emploie habituellement moins de 11 salariés. |
La fixation de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est laissée à la l’appréciation souveraine des juges du fond.
Les conseillers prud’homaux ou les magistrats (devant la Cour d’appel) apprécient alors la situation du salarié : situation professionnelle, charges de familles, charges fixes (crédits, pension alimentaire etc…).
La Cour de cassation a rendu un avis sur les dispositions de l’article L 1235-3 du Code du travail selon lequel ces dispositions qui fixent un barème applicable à la détermination par le juge du montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la convention 158 de l’OIT (Avis Cass., 17 juillet 2019 n° 19-70.010).
2. La censure par certaines juridictions
Certaines juridictions censurent les dispositions de l’article L. 1235-3 du Code du travail, malgré le fait qu’elles soient d’ordre public.
Ces décisions de justice se fondent sur deux textes pour rejeter l’application du barème prud’homal :
– l’article 10 de la convention 158 de l’OIT, selon lequel, si les juges « arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n’ont pas le pouvoir ou n’estiment pas possible dans les circonstances d’annuler le licenciement et/ou d’ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d’une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée » ;
– l’article 24 de la charte sociale européenne qui prévoit que, « en vue d’assurer l’exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement, les parties s’engagent à reconnaître le droit des travailleurs licenciés sans motifs valables à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée ».
D’autres juridictions, si elles reconnaissent la conformité du barème, choisissent de s’en affranchir lorsqu’elles considèrent qu’il ne permet pas d’allouer au salarié une indemnisation en adéquation avec son préjudice (CA Reims 25-9-2019 n° 19/0000 ; CA Grenoble 2-6-2020 n° 17/04929).
Quoi qu’il en soit, il s’agit de décisions isolées rendues dans des situations particulières où les préjudices subis par le salarié du fait de la perte de son emploi étaient très importants.
De mon côté, je préconise toujours le respect du barème prud’homal sauf dans les cas où il ne s’applique pas (harcèlement, discrimination).
En effet, le fait de formuler des demandes au-delà du barème prud’homal met en échec toutes les éventuelles négociations, l’employeur ne souhaitant pas négocier au-delà de son risque prud’homal.
Ainsi, et sauf dans de très rares cas, il convient de se référer au barème prud’homal pour préparer le dossier, négocier un éventuel accord ou, à défaut, formuler des demandes devant un Conseil de prud’hommes.
